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TzBfG ab 2019: Was ändert sich für Gastronomen bei Arbeit auf Abruf?


Arbeit auf Abruf – das ist der rechtliche Begriff für eine flexible Ausgestaltung der Arbeitszeit, welche besonders häufig in der Systemgastronomie Anwendung findet. Was vielen nicht klar ist: dass auch geringfügig Beschäftigte wie Minijobber, sofern vertraglich vereinbart, unter die Abrufarbeit fallen. Ab 2019 werden aufgrund des Gesetzesentwurfes zur Brückenteilzeit zwei auf den ersten Blick etwas unscheinbare, aber dennoch nicht zu unterschätzende Neuerungen in das Teilzeit- und Befristungsgesetz eingeführt: Es wird ein Rahmen für die Flexibilisierung der vereinbarten Wochenarbeitszeit festgelegt und die Fiktion der wöchentlich (nicht) vereinbarten Arbeitszeit von zehn auf 20 Stunden heraufgesetzt. Das klingt jetzt erstmal sehr juristisch, aber wir schlüsseln das Ganze gleich locker-flockig auf. In unserem letzten Blogbeitrag haben wir das Thema schon angeschnitten. Welche konkreten Auswirkungen diese Neuerungen auf das Gastgewerbe hat und wie man rechtlich auf der sicheren Seite bleibt, wollen wir in diesem Beitrag noch genauer unter die Lupe nehmen.

 

Ausgangslage bisher

Zunächst schauen wir uns mal die Ausgangslage an. Was ist die Arbeit auf Abruf und wann liegt sie nach § 12 TzBfG vor?

Arbeit auf Abruf liegt dann vor, wenn die Dauer der (Teilzeit-)Arbeitszeit auf einen bestimmten Zeitraum im Arbeitsvertrag festgelegt ist und die Lage der Arbeitszeit von der Konkretisierung des Arbeitgebers durch Abruf der Arbeitsleistung abhängt. Der Arbeitnehmer weiß somit, wie viele Arbeitsstunden anfallen und der Arbeitgeber bestimmt einseitig die Lage der Zeiten flexibel. Keine Arbeit auf Abruf liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber kein einseitiges Bestimmungsrecht hat und der Arbeitseinsatz nur nach Vereinbarung einvernehmlich festgelegt wird.

Die Arbeit auf Abruf sichert dem Arbeitgeber zu, dass er – sofern er sich an die gesetzlichen Rahmenbedingungen hält – den Mitarbeiter nur für die eingeplante und geleistete Arbeit entlohnen muss. Dies ist eine Ausnahme des arbeitsrechtlichen Grundsatzes, wonach der Arbeitgeber das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko trägt und er den Arbeitnehmer bei Ausfall der Arbeit dennoch entlohnen muss. Durch die Arbeit auf Abruf kann der Arbeitgeber somit flexibel die Arbeitszeit nach dem tatsächlichen Arbeitsanfall gestalten. Natürlich muss er sich auch an Grenzen halten. Nach dem derzeitigen § 12 TzBfG (2018) gilt Folgendes:

  • Der Arbeitgeber hat seine Arbeitnehmer vier Tage im Voraus einzuplanen, sonst ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Arbeit anzutreten.
  • Wenn er keine ausdrückliche Arbeitszeit für den Tag vereinbart hat, so hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer jeweils für mindestens drei aufeinanderfolgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

 

Die Neuerungen im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG)

Rahmen für die Flexibilisierung der vereinbarten Wochenarbeitszeit

Da die Arbeitnehmer dennoch eine gewisse Unsicherheit umtreibt, hat die Rechtsprechung des BAG bereits vor dem Gesetzesentwurf entschieden, dass Arbeitgeber höchstens 20 % weniger und 25 % mehr als die vereinbarte Wochenarbeitszeit auf Abruf verlangen dürfen. Genau das wird sich nun auch im Gesetz widerspiegeln: Der § 12 TzBfG 2019 wird ab dem kommenden Jahr genau diese Regelung beinhalten.

Beispiel: Arbeitet der Arbeitnehmer zehn Wochenstunden, so darf er vom Arbeitgeber nicht über 12,5 Wochenstunden und nicht unter acht Wochenstunden in der Woche eingeplant werden, sodass er sich auf ein Minimum und Maximum einstellen kann.

Wie kann man dem als Arbeitgeber entsprechen und die Arbeitsstunden seines Teams im Blick behalten? Der Schlüssel ist hier eine gut strukturierte Personalplanung, beispielsweise mit einer Software wie gastromatic, mit der man während der Planung direkt die Überschreitungen erkennen kann. In der folgenden Abbildung (Abb. 1) sehen wir in der ganz rechten Spalte, wie in gastromatic mit Hilfe von Kennzahlen auf einen Blick ganz schnell erkennbar wird, wieviel Prozent man den Arbeitnehmer über seiner vertraglich vereinbarten Wochenarbeitszeit eingeteilt hat (rot) und wie viel Spielraum man noch zur Erfüllung der vereinbarten Wochenarbeitszeit hat (grün). Darunter wird in blau die vertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit als Vergleichswert visualisiert.

Arbeit auf Abruf 1
Abb. 1

Der Arbeitnehmer muss nicht in jeder Woche die vereinbarten Wochenstunden arbeiten, sonst wäre die Flexibilisierung für den Arbeitgeber ohnehin nicht erreichbar. Eine Lösung hierfür kann die zusätzliche Einführung von Arbeitszeitkonten sein. Es ist nämlich zulässig – unter Wahrung der gesetzlichen Anforderungen für geringfügig Beschäftigte und des Mindestlohngesetzes (MiLoG) – Arbeitszeitguthaben oder Arbeitszeitdefizite anzusammeln und in einem bestimmten Ausgleichszeitraum abzubauen. In der untenstehenden Abbildung (Abb. 2) wird in der Auswertungsansicht in gastromatic das Arbeitszeitkonto („AZK“), also angesammelte Plus- oder Minusstunden, angezeigt. So kann man als Arbeitgeber die Zeiten im Blick behalten.

AZK Arbeit auf Abruf 2
Abb. 2

Anhebung der Fiktion der Wochenarbeitszeit mangels vertraglicher Vereinbarung auf 20 Wochenstunden

Grundsätzlich sollte der Arbeitgeber nach dem derzeitigen § 12 TzBfG 2018 eine bestimmte Dauer der täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit bestimmen. Tut er dies nicht, gilt bis Ende 2018 Folgendes:

Hat der Arbeitgeber die bestimmte Dauer der (wöchentlichen) Arbeitszeit nicht festgelegt, so wurde bisher eine vereinbarte Wochenarbeitszeit von zehn Stunden fingiert.

Und nun die kleine aber feine Änderung: Ab 2019 gilt dies nicht mehr. Es wird in § 12 II 3 TzBfG 2019 sogar eine vereinbarte Wochenarbeitszeit von 20 Stunden fingiert. Der Grund dafür ist, dass der Gesetzgeber damit bezwecken möchte, dass vertragliche Regelungen geschlossen werden.

Hat man also keine Arbeitszeit vertraglich vereinbart, so gelten – wenn sich nichts anderes ergibt – im Fall der Fälle dann 20 Wochenarbeitsstunden als vereinbart. Unter diese Regelung fallen auch zum größten Teil geringfügig Beschäftigte wie Minijobber, sofern der Arbeitgeber die Zeiten einseitig bestimmt. Daher schlägt diese Regelung voll im Gastgewerbe ein.

Das bedeutet nun wieder, dass alle Verträge mit Minijobbern, die keine vertragliche (Wochen-) Arbeitszeit beinhalten, und der Arbeitgeber sich einseitig vorbehält, den Arbeitnehmer flexibel einzuplanen, zum 01.01.2019 mit 4,33 Wochen im Monat mal 20 Wochenstunden, also ca. 87 Stunden pro Monat, anzusetzen wären. Unter Zugrundelegung des Mindestlohns ab 2019 von 9,19 Euro (ca. 800 Euro monatlich) würde natürlich sofort die Minijob-Verdienstgrenze komplett gesprengt. Passt man also nicht auf, ist ein Minijobber auf einmal keiner mehr und wird als Midijobber behandelt.

Diese Regelung ist nun aufgrund dieser „Aufstockung“ auf den Radar von Behörden und der Rentenversicherung gelangt und auch Arbeitnehmer werden aufmerksamer. Betroffen sind, wie bereits erwähnt, vor allem die geringfügig Beschäftigten und das Gastgewerbe. Daher gilt es zu wissen, wie man als Arbeitgeber damit umgehen kann.

  1. Erstens: Für Arbeitgeber ist es wichtig zunächst eine ordentliche, arbeitsvertragliche Regelung aufzusetzen, nach der klar ist, wonach sich die flexible Arbeitszeit bemisst. Gegebenenfalls sollten die Einführung von Arbeitszeitkonten erwogen und geplante Freistellungszeiträume festlegt werden.
  2. Zweitens: Durch die Einführung von Arbeitszeitkonten kann eine gewisse Flexibilität beibehalten werden. Der Arbeitnehmer kann in Spitzenzeiten vorarbeiten und sich dann auch wieder für einen bestimmten Zeitraum freistellen lassen. Natürlich müssen im Rahmen der Führung der Arbeitszeitkonten auch die Vorgaben für geringfügig Beschäftigte und dem MiLoG gewahrt werden, aber so kann man zumindest den Anfall der Stunden zu einem späteren Zeitpunkt ausgleichen (zumindest in einem nach dem MiLoG vorgegebenen Rahmen, vgl. § 2 II 3 MiLoG).

In der untenstehenden Abbildung (Abb. 3) sehen wir die Möglichkeit in gastromatic Plusstunden durch die Verwendung eines Ausgleichstages regelmäßig abzubauen.

Arbeit auf Abruf 3 AZK
Abb. 3

Allerdings muss man auch hier beachten, dass ab dem Zeitpunkt, ab dem feststeht, dass die geleisteten Arbeitsstunden die Verdienstobergrenze überschreiten und nicht mehr ausgeglichen werden können, kein Minijob mehr vorliegt und die daraus resultierenden Konsequenzen einzuleiten sind.

Fazit: Das TzBfG & Arbeit auf Abruf in der Gastronomie

Die Änderung in § 12 TzBfG bedeutet ab 2019 für das Gastgewerbe ein Aufhorchen, stellt aber kein unlösbares Problem dar. Ist man informiert, so kann man noch rechtzeitig arbeitsvertragliche Vorkehrungen treffen und mögliche Stoßzeiten mit rechtskonform geführten Arbeitszeitkonten abfedern. Und dennoch sollte man, um bei einer Prüfung durch die Rentenversicherung gut aufgestellt zu sein, eine ordentliche arbeitsvertragliche Regelung mit einem Anwalt abgesprochen haben. Bei Interesse stellen wir gerne den Kontakt zu einem sehr guten Arbeitsrechtler her, der in diesem Bereich ausgewiesene Expertise hat.

 

 

Hinweis: Hierbei handelt es sich um unverbindliche Informationen. Der Autor übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität der bereitgestellten Informationen, welche auch keine individuelle Rechtsberatung darstellen.

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Anna Rosón Eichelmann

Syndikusrechtsanwältin, gastromatic

Anna ist passionierte Syndikusrechtsanwältin und Gastro-Trend-Spotterin. Neben Reisen und diversen Auslandsaufenthalten zeichnet sie die Liebe zur Gastronomie aus, was nicht zuletzt mit ihrer spanischen Herkunft zusammenhängt. Aktuell absolviert sie den theoretischen Teil des Fachanwaltslehrgangs im Arbeitsrecht. Zu ihren Praxisstationen zählen der Lehrstuhl für Arbeitsrecht an der Goethe-Uni in Frankfurt, die HR-Abteilung einer Bank, die Außenhandelskammer für Deutschland in Spanien sowie die Litigation-Abteilung bei Allen & Overy, einer britischen Großkanzlei. Seit 2016 schreibt Anna für gastromatic Beiträge zum Thema Arbeitsrecht und bereichert den Blog um juristisches Personalwissen.

  1. Wiebke Gómez

    Hallo Anna,
    vielen Dank für Deinen interessanten Beitrag. Ich habe da noch eine Frage. Wir beschäftigen (mit Hilfe von Gastromatic) einige Minijobber und zwei Midijobber und eine Studentin.
    In allen Fällen ist es so, dass sie, teilweise sogar weit, unter den erlaubten Stunden (z.B.: 9€ Stundenlohn auf 450€ Basis entspricht etwa 11,55 Std pro Woche) liegen. Habe ich damit dann auch ein Problem? Ich meine wenn ich jemandem einen 450€ Job gebe und er z.B. nur 120€ im Monat verdient, weil er nicht mehr Stunden zusammen bekommt.
    Ich überlasse das nämlich im Wesentlichen den Aushilfen selbst, indem ich offene Schichten in den Dienstplan schreibe (ich schreibe montags für die folgende Woche den Plan). Wer kann und will bewirbt sich darauf.
    Darf ich das denn dann so weiter machen? Oder muss ich die Stunden bei den Aushilfen vertraglich kürzen?

    Ich freue mich auf Dein Feedback.
    LG Wiebke Gómez

    1. Anna Rosón Eichelmann

      Hallo Wiebke,

      vielen Dank für deine Frage zu unserem Blogartikel.
      Was aus dem Artikel nicht ganz gut hervorgegangen ist, ist, dass die Arbeit auf Abruf dann erst vorliegt, wenn der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit einseitig bestimmt und festlegt. Das ist nicht der Fall, wenn die Arbeitseinsätze unter einvernehmlicher Vereinbarung stattfinden – so wie es z.B. durch Bewerben auf offene Schichten gehandhabt wird. Das habe ich noch in dem Artikel ergänzt. Wenn man jedoch gar keine vertragliche Regelung hat, besteht die Gefahr, dass es sich ganz eventuell doch um ein Abrufarbeitsverhältnis handeln könnte mit den von mir beschriebenen Konsequenzen, bitte wende dich dazu für eine verbindliche Rechtsberatung am besten an den Rechtsanwalt deines Vertrauens.
      Ich hoffe, ich konnte dir entsprechend weiterhelfen und wünsche dir noch einen schönen Tag!

      Gastronautische Grüße aus Darmstadt!

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