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Probearbeiten in der Gastronomie - Chancen nutzen & rechtlichen Ärger vermeiden!

Gutes Personal zu finden gehört zu den Kernaufgaben, wenn man unternehmerisch erfolgreich sein will. Dies gilt für die Gastronomie und Hotellerie ebenso wie für andere Branchen; doch gerade Gastronomen haben es derzeit schwer und ringen um die wenigen qualifizierten und passionierten Fachkräfte im Gastgewerbe. Welche Möglichkeiten gibt es, um Bewerber/innen besser kennen zu lernen und die richtige Wahl zu treffen?
Neben dem eigentlichen Bewerbungsprozess mit Blick auf das allgemeine Auftreten gibt es die Möglichkeit des Probearbeitens. Hier können die Bewerber/innen im betrieblichen Kontext beobachtet und ihre Eignung oft besser beurteilt werden.
Allerdings sind die Übergänge zwischen Probearbeiten und dem tatsächlichen Arbeiten für das Unternehmen genau zu beachten. Denn die Arbeitsgerichte unterscheiden lediglich zwischen einem „losen Einfühlungsverhältnis“ – der korrekten Bezeichnung für eine Probearbeit – und dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages. Werden die Grenzen also nicht berücksichtigt, kommt formlos ein Arbeitsvertrag zu Stande. Wir verraten Ihnen, was Sie beachten müssen, um das Zustandekommen eines solchen Arbeitsverhältnisses zu umgehen, und wie alle Seiten vom Thema Probearbeiten profitieren können.

Was muss ich beachten, wenn ich einen Bewerber Probearbeiten lassen möchte?

Der wesentliche Punkt beim Probearbeiten ist, dass Bewerber/innen jegliche Leistung freiwillig erbringen. Damit geht einher, dass sie sich nicht nach Arbeitszeiten richten müssen und keine wirtschaftlich verwertbaren Leistungen erwartet werden dürfen. Hier geht es wortwörtlich um das „Erwarten“. Bedient bspw. ein Bewerber also freiwillig einen Gast und wirtschaftet so im Sinne des Unternehmers, ist dies unkritisch. Es ist auch in Ordnung ihn einen Gast bedienen zu lassen, wenn er möchte. Lediglich der konkrete Auftrag – im Sinne des Direktionsrechtes – darf nicht erfolgen. Denn bei einem Einfühlungsverhältnis unterliegt der Bewerber keinen Pflichten und damit nicht dem Direktionsrecht des Unternehmers.
Somit eignet sich ein Probearbeiten in erster Linie, um einander besser kennen zu lernen – natürlich lernt auch ein potenzieller Mitarbeiter so die Strukturen und Menschen in einem Betrieb kennen und kann besser einschätzen, ob er sich ein langfristiges Arbeitsverhältnis vorstellen kann. Ein Einsatz im Sinne eines gewöhnlichen Arbeitnehmers ist somit absolut tabu.

Wie lange darf ein solches Einfühlungsverhältnis andauern?

Die mögliche Dauer eines Einfühlungsverhältnisses richtet sich nach der Komplexität der Arbeit. In der Regel sollte eine Dauer von drei Tagen in der Gastronomie das absolute Maximum darstellen. Eine weitere Ausdehnung sollte gut begründet sein, etwa damit, dass eine Aufgabe anfällt, die zuvor nicht abgehandelt bzw. nicht gezeigt werden konnte. Auch ein Mitbewerber, der im direkten Vergleich beurteilt werden soll, könnte einen Rechtfertigungsgrund für eine wiederholte Einladung darstellen.
Experten empfehlen jedoch idealerweise eine Dauer über wenige Stunden, um sich nicht angreifbar zu machen und den Bewerber/innen nicht den Eindruck zu vermitteln, dass sie als unbezahlte „Aushilfskräfte“ ausgenutzt werden.

Muss ich für den Bewerber zur Probearbeit eine Sofortmeldung abgeben?

Auf Grund der fehlenden gegenseitigen Verpflichtung im Einfühlungsverhältnis wird kein Lohn bezahlt. Entsprechend besteht auch keine Sofortmeldepflicht. Sollten Sie dem Bewerber dennoch eine Entschädigung wie zum Beispiel ein Fahrtgeld zukommen lassen, so ist schriftlich festzuhalten, dass es sich nicht um eine Vergütung handelt.

Was sollte ich berücksichtigen, damit ich auf der sicheren Seite bin?

Idealerweise sollte zu Beginn der Probearbeit eine entsprechende Vereinbarung zwischen Unternehmer und Bewerber verfasst und von beiden Seiten unterzeichnet werden. Dabei sollte zwingend der Begriff „Einfühlungsverhältnis“ verwendet und auf dessen Besonderheiten eingegangen werden: also keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung auf Seiten des Bewerbers und kein Recht zur Weisung auf Seiten des Unternehmers. Weitere Bestandteile sollten sein: Name des Bewerbers, Dauer und Ort sowie ein Vermerk, dass jederzeit beidseitig das Recht auf mündliche Beendigung besteht. Hier finden Sie von ETL Rechtsanwälte eine entsprechende Vorlage als Word Dokument, die Sie noch anpassen müssen!

Aber Achtung: Auch bei Verfassen eines entsprechenden Schriftstücks beurteilen Arbeitsgerichte natürlich nach dem tatsächlich gelebten Umgang. Die folgenden Punkte könnten für ein Arbeitsgericht Hinweise sein, dass stillschweigend ein Anstellungsverhältnis eingegangen wurde:

  • Der Bewerber muss Dienstkleidung tragen
  • Es wird eine Vergütung gezahlt
  • Der Bewerber übt Tätigkeiten auf Anweisung aus
  • Der Bewerber muss sich nach Arbeitszeiten und Pausen richten

Es ist stillschweigend ein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen – was sind die Folgen?

Ist es zum Rechtsstreit gekommen und das Arbeitsgericht bezeugt das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages, kann der Bewerber / Arbeitnehmer eine Vergütung für die geleistete Arbeit einfordern. Zudem greift selbst bei sofortiger Kündigung der Kündigungsschutz nach §622 BGB.
Hierbei ist zu beachten, dass ein Einfühlungsverhältnis vereinbart werden muss. Dies ist beim stillschweigenden Zustandekommen jedoch nicht möglich und die entsprechende verkürzte Kündigungsfrist gilt hier nicht. Im schlimmsten Fall steht also ein kompletter, zu zahlender Monatslohn im Raum. De facto wird das seitens des BGB vorgegebene Mindestmaß jedoch in vielen Fällen durch Tarifverträge unterwandert.

Was passiert, wenn der Probearbeitskandidat einen Schaden verursacht?

Da gerade kein Arbeitsverhältnis besteht, müsste im Falle eines Schadens im Betrieb die private Haftpflichtversicherung dafür aufkommen. Daher ist es essenziell, dass die Person über eine solche private Haftpflicht verfügt; dies sollten Sie sich am besten schriftlich bestätigen lassen.

Was sind konkret die Vorteile von Probearbeit für mich und meinen Betrieb?

Sie und der Bewerber bzw. die Bewerberin bekommen die Möglichkeit, einander kennen zu lernen und Potenziale zu erkennen, die man auf den ersten Blick vielleicht nicht sieht! Solange alle oben genannten Punkte berücksichtigt werden, ist das eine win-win-Situation. Außerdem hat diese Form der Transparenz einen positiven Effekt auf Ihr Team: Die Angestellten fühlen sich in den Auswahlprozess involviert und können ebenfalls ihre Meinung zum zukünftigen Kollegen äußern; so haben sie nicht das Gefühl, einfach jemanden vorgesetzt zu kriegen. Sie als Teamleiter/in sollten diese Chance nutzen, um ein umfassenderes Bild von Bewerber/innen zu erhalten und damit vielleicht sogar das Betriebsklima zu stärken.

Fazit

Das sogenannte Einfühlungsverhältnis – besser bekannt als Probearbeiten – bietet Raum, den Bewerber im betrieblichen Kontext zu beobachten und ein besseres Gespür für seine Persönlichkeit und den Grad seines Engagements zu bekommen. Die Grenzen zum Arbeitsverhältnis sind in der Realität streng abzustecken und zu berücksichtigen. Beachtet man die aufgeführten Punkte, so sollte das kein Problem darstellen.
Möchte man den Bewerber hingegen im tatsächlichen Betrieb wie andere Festangestellte einsetzen, so kommt man um die Schließung eines – wenn auch befristeten – Arbeitsvertrages nicht herum.

Hinweis: Hierbei handelt es sich um unverbindliche Informationen. Der Autor übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität der bereitgestellten Informationen, welche auch keine individuelle Rechtsberatung darstellen.