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freie Mitarbeiter

Achtung Scheinselbständigkeit: Freie Mitarbeiter in der Gastronomie


In der Hospitality Branche ist es teilweise unerlässlich, mit freien Mitarbeitern zu arbeiten. Doch welche Risiken und Fallstricke bei der Behandlung der freien Mitarbeiter lauern, haben viele nicht im Blick. Wie man sie von den Arbeitnehmern des Betriebs abgrenzt, was in der Regel für eine Scheinselbständigkeit spricht und wie man den Einsatz freier Mitarbeiter ganz easy in den Griff bekommt, erfahrt ihr heute in unserem Blogbeitrag.

 

Freie Mitarbeiter und Arbeitnehmer – die Abgrenzung ist wichtig

Grundsätzlich sind freie Mitarbeiter solche Mitarbeiter, die für einen anderen aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages Leistungen erbringen, ohne ein persönlich abhängiger Arbeitnehmer zu sein. Aus dem Englischen entlehnt, werden sie auch oft „Freelancer“ genannt. Der freie Mitarbeiter erhält – im Gegensatz zum Arbeitnehmer – eine Vergütung, von der er selbst seine Steuern und seine Versicherungsbeiträge (Krankenkassen-, Unfall-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung) zu entrichten hat. Im Gegensatz zum Arbeitnehmer genießt ein freier Mitarbeiter beispielsweise keinen Kündigungsschutz und keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und erhält auch grundsätzlich kein Urlaubsentgelt. Die Abgrenzung des freien Mitarbeiters zum Arbeitnehmer ist gerade das, worauf der Arbeitgeber streng achten sollte. Es besteht nämlich die Möglichkeit, dass der freie Mitarbeiter vor Gericht auf Feststellung seiner Arbeitnehmereigenschaft klagt und somit als Arbeitnehmer gelten möchte. Dies bedeutet für den Arbeitgeber, dass er auf gewisse Aspekte zu achten hat, falls er nicht irgendwann saftige Beitrags- oder Steuernachzahlungen aufgrund einer nachträglich festgestellten Arbeitnehmereigenschaft (Scheinselbständigkeit) zahlen möchte.

 

Das fehlende Direktionsrecht und die Einteilung im Dienstplan

Die Aspekte, auf die man zur strengen Abgrenzung zum Arbeitnehmer achten sollte, sind vielseitig und im Einzelfall unter einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zu beachten. Das erste Element, welches ein Auftraggeber gegenüber einem freien Mitarbeiter zu beachten hat: Er ist nicht wie bei einem Arbeitnehmer befugt, sein Direktionsrecht auszuüben. Das bedeutet, dass er dem freien Mitarbeiter nicht streng vorgeben kann, zu welcher Zeit er an welchem Ort in welcher Art zu arbeiten hat. An der Stelle wird es natürlich in Sachen Dienstplanung etwas haarig. Auch in der Gastronomie ist darauf zu achten, dass die Einsatz im Dienstplan nicht so erfolgt, dass der freie Mitarbeiter einfach eingeteilt wird! Vielmehr muss man ihm Einsatzangebote schicken, die der freie Mitarbeiter dann bestätigen oder ablehnen kann. Wichtig ist auch, dass er sie jederzeit ohne Grundangabe zurückziehen kann. Wer hier nicht weiter weiß und auf Nummer sicher gehen will, sollte sich nach einer Personalplanungssoftware umsehen, denn digitale Tools wie gastromatic können hier bereits sehr einfache und saubere Lösungen vorweisen. Hier kann man den freien Mitarbeiter schon im Anstellungsverhältnis als freien Mitarbeiter anlegen und ihm Einsatzangebote schicken.

Ein Beispiel:

freier Mitarbeier

 

An diesem Screenshot aus der Mitarbeiteransicht in der Mitarbeiter-App/Web-App in gastromatic lässt sich gut erkennen, wie der freie Mitarbeiter seine Einsatzangebote bestätigen, unbestätigt lassen und ablehnen kann.

Wenn der freie Mitarbeiter die Einsatzangebote bestätigt oder ablehnt, sieht das auf der gastromatic Mitarbeiter-App/Web-App folgendermaßen aus:

 

freier Mitarbeiter2

 

Außerdem kann der Auftraggeber als Planer im Dienstplan in gastromatic erkennen, ob der freie Mitarbeiter – hier mit der Abkürzung „fm“ markiert – die Zeiten wiederum bestätigt (grün), abgelehnt (rot) oder unbestätigt gelassen (grau) hat.

 

freier Mitarbeiter3

 

Was sonst für eine Scheinselbstständigkeit spricht

Auch eine Eingliederung in den Betrieb samt festem Arbeitsplatz und einer Tätigkeit, die mit anderen festen Arbeitnehmern vergleichbar ist, erweckt den Anschein, dass der freie Mitarbeiter ein Arbeitnehmer ist. Benutzt der freie Mitarbeiter eigene Arbeitsmittel und nicht die des Betriebs, so kann das wiederum kein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft darstellen. Da ein freier Mitarbeiter grundsätzlich keinen Urlaubsanspruch hat, braucht er insoweit auch keine Urlaubsanträge zu stellen, er ist auch grundsätzlich an keine Arbeitszeiten gebunden und muss auch keine Krankmeldung beim Auftraggeber einreichen. Hier ist allerdings eine Absprache der beiden Parteien von Vorteil, um Missverständnisse auszuräumen.

Weiterhin ist darauf zu achten, dass der freie Mitarbeiter nicht in allzu regelmäßigen Abständen gleichmäßig zur Arbeit erscheint und auch eine Vergütung erhält, die den Anschein erweckt, dass der freie Mitarbeiter durch die Tätigkeit seinen gesamten Lebensunterhalt bestreitet. Viele Auftraggeber achten hierbei darauf, dass die Vergütung nicht wie eine typische Monatsvergütung erscheint, sondern eher Pauschalvergütungen ausgezahlt werden.

 

Fazit

Es gibt viele Indizien, welche die freien Mitarbeiter in die Kategorie des Arbeitnehmers fallen lassen. Aber kein Grund zur Panik: Die Kategorisierung wird anhand vieler Umstände und einer Gesamtwürdigung der Indizien durch ein Gericht festgestellt. Möchte man dennoch sicher gehen, bietet sich eine sichere Lösung mit einem Personalplanungstool wie gastromatic an.

 

 

Hinweis: Hierbei handelt es sich um unverbindliche Informationen. Der Autor übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität der bereitgestellten Informationen, welche auch keine individuelle Rechtsberatung darstellen.

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Anna Rosón Eichelmann

Syndikusrechtsanwältin, gastromatic

Anna ist passionierte Syndikusrechtsanwältin und Gastro-Trend-Spotterin. Neben Reisen und diversen Auslandsaufenthalten zeichnet sie die Liebe zur Gastronomie aus, was nicht zuletzt mit ihrer spanischen Herkunft zusammenhängt. Aktuell absolviert sie den theoretischen Teil des Fachanwaltslehrgangs im Arbeitsrecht. Zu ihren Praxisstationen zählen der Lehrstuhl für Arbeitsrecht an der Goethe-Uni in Frankfurt, die HR-Abteilung einer Bank, die Außenhandelskammer für Deutschland in Spanien sowie die Litigation-Abteilung bei Allen & Overy, einer britischen Großkanzlei. Seit 2016 schreibt Anna für gastromatic Beiträge zum Thema Arbeitsrecht und bereichert den Blog um juristisches Personalwissen.

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