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Ausländische Arbeitnehmer – Arbeitsrechtliche Basics zur Einstellung


Die Arbeitswelt wird immer komplexer, unsere Arbeitsmärkte sind im Zuge der Globalisierung so vernetzt wie noch nie. Gleichzeitig spielt das beflügelte Wort des Fachkräftemangels eine große Rolle in der Gastronomie und Hotellerie, wo händeringend nach Personal gesucht wird. Immer mehr Gastronomen und Hoteliers stellen ausländische Arbeitnehmer ein – internationale Mitarbeiter sind also längst keine Seltenheit mehr. Für alle, die da mitziehen wollen, ist es also höchste Zeit, sich mit der Einstellung internationaler Arbeitnehmer auseinanderzusetzen, denn es gilt dabei einige juristische Anforderungen und Fallstricke zu beachten. Möglicherweise darf der Arbeitnehmer aufgrund fehlender Arbeitserlaubnis die Arbeit nicht antreten. Soll der ausländische Arbeitnehmer hauptsächlich im Inland tätig werden, so ist auch eine Rechtswahlklausel im Arbeitsvertrag von Vorteil. All das setzt juristisches Basiswissen im Arbeitsrecht voraus. Deshalb haben wir uns mal intensiver mit der Beschäftigung und Einstellung internationaler Mitarbeiter befasst und die wichtigsten Punkte für euch zusammengetragen.

Die Einstellung ausländischer Arbeitnehmer – was ist zuerst zu beachten?

Zunächst gilt es, vor der Einstellung des Arbeitnehmers zu überprüfen, ob dieser überhaupt eine Erlaubnis zur Arbeitsaufnahme braucht oder diese gar nicht notwendig ist.

Dabei sind für den Arbeitgeber die…

  • Staatsbürgerschaft des Bewerbers und
  • die auszuübende Tätigkeit entscheidend.

Ausländische Arbeitnehmer aus der Europäischen Union (EU) oder dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR)

Ausländische Bewerber aus der EU (wie beispielsweise Belgien, Litauen, Zypern usw.) oder dem EWR (Island, Liechtenstein, Norwegen) oder Schweiz genießen die Freizügigkeit und eine Einstellung ist ohne Visum oder Erlaubnis möglich.

Ausländische Arbeitnehmer aus sogenannten Drittstaaten außerhalb der EU/EWR

Bei ausländischen Bewerbern aus Drittstaaten, welche eine andere Staatsangehörigkeit als die der EU/EWR/Schweiz besitzen, wird es schon anspruchsvoller. Arbeitskräfte, die nicht aus Europa kommen, brauchen ein Visum oder eine Aufenthaltserlaubnis. Das Visum oder der Aufenthaltstitel muss eine Beschäftigung erlauben. Die Aufenthaltserlaubnis wird durch die deutsche Ausländerbehörde oder die Auslandsvertretung erteilt. Hier wird zunächst geprüft, ob eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich ist.

Die Bundesagentur für Arbeit erteilt eine solche Zustimmung nämlich nur unter folgenden Voraussetzungen:

  • wenn eine Rechtsvorschrift vorliegt, die Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt gewährt,
  • wenn ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt und
  • keine bevorrechtigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die konkrete Beschäftigung zur Verfügung stehen und die Arbeitsbedingungen mit denen inländischer Beschäftigter vergleichbar sind.

Eine Zustimmung der Bundesagentur wird jedoch bei einigen Gruppen NICHT benötigt. Dies sind beispielsweise:

  • Hochqualifizierte mit einer Niederlassungserlaubnis,
  • bei Praktikanten im Rahmen eines Praktikums mit Studienbezug für max. 6 Monate,
  • bei Studenten ausländischer Hochschulen als Ferienbeschäftigung,
  • Inhaber einer Blauen Karte EU mit einem bestimmten Mindestgehalt,
  • Absolventen inländischer Hochschulen,
  • ausländische Kandidat/innen, die eine Blaue Karte EU oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzen und
    • zwei Jahre rechtmäßig eine versicherungspflichtige Beschäftigung im Bundesgebiet ausgeübt haben oder
    • sich seit drei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung aufhalten

Tipp: Es ist also von Vorteil, sich vor der Einstellung eines Bewerbers aus einem Drittstaat bei der Bundesagentur für Arbeit zu erkundigen, ob eine Zustimmung notwendig ist. Die Einzelfälle sind sehr spezifisch und müssen genau geprüft werden. Als Arbeitgeber kann man das Verfahren aber beschleunigen: Man kann das Vorabzustimmungsverfahren nutzen. Dabei kann man die Voraussetzungen prüfen lassen, bevor man das Visum beantragt. Hierzu wendet man sich an die zuständige Stelle bei der Bundesagentur für Arbeit.

Wenn eine Zustimmung vorliegt, ist diese aber möglicherweise an eine bestimmte Tätigkeit oder Arbeitszeit gebunden; sollen Arbeitsbedingungen verändert werden, muss vorher abgeklärt werden, ob diese von der Genehmigung erfasst werden.

Achtung: Für Asylsuchende oder Geflüchtete gelten eigene Bestimmungen. Diese richten sich maßgeblich nach dem Aufenthaltsstatus. Hier sollte man sich an die zuständige Stelle bei der Bundesagentur für Arbeit oder der Ausländerbehörde wenden. Erste zusammenfassende Informationen zum Arbeitsmarktzugang für Geflüchtete findet man unter anderem hier.

Der Arbeitsvertrag mit ausländischen Arbeitnehmern – welches Recht gilt?

Wird jetzt ein internationaler Arbeitnehmer eingestellt, stellt sich auch die Frage nach dem anzuwendenden Recht im Arbeitsverhältnis. Nach dem Deutschen Internationalen Privatrecht kann eine Vereinbarung über das im Arbeitsverhältnis anzuwendende Recht vertraglich vereinbart werden, wenn das Arbeitsverhältnis Auslandsbezug aufweist.

Dies ist dann der Fall,

  • wenn der Arbeitnehmer ausländischer Staatsangehöriger ist,
  • ein deutscher Arbeitnehmer für einen Betrieb eines deutschen Unternehmens im Ausland eingestellt wird
  • oder ein deutscher Arbeitnehmer von einem ausländischen Unternehmen eingestellt wird.

Welches Recht kann man wählen?

Nach Internationalem Privatrecht gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Parteien können entweder das deutsche Arbeitsrecht, das Recht eines Drittstaats oder das Recht des Heimatstaats des Arbeitnehmers wählen.

Tipp: Es ist von Vorteil, vor der Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern eine Rechtswahlklausel zu treffen, um Unklarheiten über das geltende Recht im Voraus auszuräumen. Auch der Gerichtsstand sollte abgeklärt werden, denn ausländische Gerichte können gegebenenfalls auch zuständig sein und das vereinbarte Recht anwenden. Diese kann man ausdrücklich oder konkludent durch Individualabrede oder allgemeine Geschäftsbedingung im Arbeitsvertrag oder durch kollektivrechtliche Vereinbarungen regeln.

Was passiert, wenn man keine Rechtswahl getroffen hat?

Sofern man keine Rechtswahl getroffen hat, kann die Rechtswahlvereinbarung auch noch nachträglich getroffen oder eine bestehende geändert werden.

Hat man dies jedoch nicht getan, gelten die Bestimmungen des Internationalen Privatrechts (Rom-I-Verordnung). Grundsätzlich ist danach zunächst das Recht des Staates anwendbar, in welchem der Arbeitnehmer in Erfüllung seines Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Vorübergehende Entsendungen des Arbeitnehmers in andere Staaten beeinträchtigen diese Regelung nicht.

Ansonsten findet grundsätzlich bei der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland deutsches Arbeitsrecht Anwendung. Dies richtet sich nach Art. 8 Rom-I-VO. Danach ist das Recht des Staates anwendbar, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. Sollte sich dennoch aufgrund der Gesamtheit der Umstände ein Bezug zu einem anderen Staat ergeben, wird von den Gerichten eine Gesamtbetrachtung vorgenommen, um das anwendbare Recht zu erforschen. Das Gericht würdigt dann die Staatsangehörigkeit der Arbeitsvertragsparteien, den Sitz des Arbeitgebers, den Wohnsitz des Arbeitnehmers, die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird oder den Ort des Vertragsabschlusses.

Kann der Arbeitgeber mit einer Rechtswahl zwingende deutsche Vorschriften umgehen?

Nein, der Arbeitgeber kann mit einer Rechtswahl nicht erreichen, dass dem im Bundesgebiet Deutschlands arbeitenden Arbeitnehmer der Schutz zwingender deutscher Arbeitsrechtsvorschriften genommen wird. (Art. 8, 9 Rom-I-VO) Hierzu zählen beispielsweise Bestimmungen des Mutterschutzes, des Arbeitszeit- bzw. Jugendarbeitsschutzes, der Schutz vor Kinderarbeit und die allgemeinen Regelungen zur Arbeitssicherheit.

Müssen Sozialversicherungsbeiträge für ausländische Arbeitnehmer abgeführt werden?

Die deutschen Vorschriften über Sozialversicherungspflicht gelten grundsätzlich auch für jeden – auch ausländischen – Arbeitnehmer, welcher im deutschen Bundesgebiet seine Arbeit verrichtet. Dies gilt auch für Saisonarbeiter. Danach sind auch für diese Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Ausnahmen gelten jedoch bei kurzfristigen Beschäftigungen von höchstens zwei Monaten innerhalb eines Jahres.

Nach internationalem Recht richtet sich die Versicherungspflicht auch nach den Vorschriften des Staates, in dem der Arbeitnehmer die Beschäftigung ausübt. Ausnahmen bestehen nur, wenn der ausländische Arbeitgeber die ausländischen Arbeitnehmer vorübergehend in einen anderen Staat, wie z.B. Deutschland, entsendet. In diesem Fall gelten weiterhin die Vorschriften des Entsendestaates und es fallen keine deutschen Versicherungsbeiträge an.

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Anna Rosón Eichelmann

Syndikusrechtsanwältin, gastromatic

Anna ist passionierte Syndikusrechtsanwältin und Gastro-Trend-Spotterin. Neben Reisen und diversen Auslandsaufenthalten zeichnet sie die Liebe zur Gastronomie aus, was nicht zuletzt mit ihrer spanischen Herkunft zusammenhängt. Aktuell absolviert sie den theoretischen Teil des Fachanwaltslehrgangs im Arbeitsrecht. Zu ihren Praxisstationen zählen der Lehrstuhl für Arbeitsrecht an der Goethe-Uni in Frankfurt, die HR-Abteilung einer Bank, die Außenhandelskammer für Deutschland in Spanien sowie die Litigation-Abteilung bei Allen & Overy, einer britischen Großkanzlei. Seit 2016 schreibt Anna für gastromatic Beiträge zum Thema Arbeitsrecht und bereichert den Blog um juristisches Personalwissen.

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