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Der Arbeitsrecht Check: Gesetze, die Personaler*innen im Gastgewerbe kennen sollten

Der Arbeitsrechts-Check: Gesetze, die Personaler*innen im Gastgewerbe kennen sollten


Für Personalverantwortliche ist Arbeitsrecht der tägliche und nicht ganz einfache Begleiter. Sie sollen Ordnung schaffen, doch die Voraussetzung dafür ist, dass man sich in dem Dschungel – vom ArbZG über das AGG, das TzBfG bis hin zum MiLoG -überhaupt zurechtfindet. Zudem mischen EuGH, der DEHOGA und Gewerkschaften mit. Alles zu berücksichtigen und richtig zu machen, gleicht neben dem ohnehin harten Tagesgeschäft einer Mammutaufgabe. Wie praktisch, dass wir hier auf dem Blog schon viele arbeitsrechtliche Themen kurz und knackig für euch aufbereitet haben und euch jetzt zusätzlich einen verzehrfertigen Überblick geben, welche Regelungen uns im Gastgewerbe besonders betreffen. Dabei hangeln wir uns an einem beispielhaften Arbeitsverhältnis entlang und zeigen euch immer auch eine typische Stolperfalle, damit euch genau diese oft begangenen Fehler nicht passieren.

Rechtliche Aspekte bei der Suche & Einstellung von Mitarbeitenden

Die ersten arbeitsrechtlichen Stolperfallen tauchen schon auf, bevor überhaupt ein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Diese Liste ist keinesfalls vollständig, soll euch aber auf elementare, rechtliche Herausforderungen und Hürden hinweisen.

Diskriminierungs- und benachteiligungsfreie Stellenanzeigen

Auf der Suche nach Mitarbeitenden durch Stellenanzeigen (und andere Kommunikationsformen) ist es nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wichtig auf einen Wortlaut zu achten, der niemanden diskriminiert, benachteiligt oder ausschließt. Dazu sollte auf barrierefreie und geschlechtersensible Sprache geachtet werden, die auch Altersdiskriminierung vermeidet. Vier Richtlinien sind dabei entscheidend: Die Antirassismus Richtlinie, die Rahmenrichtlinie-Beschäftigung (die Diskriminierung für Religion oder Weltanschauung bekämpfen soll), die Gender-Richtlinie (zur Verwirklichung der Gleichstellung aller Geschlechter beim Berufszugang) und die Richtlinie zur Gleichstellung von Frauen und Männern außerhalb der Arbeitswelt. Eine am 1.01.2019 in Kraft getretene Gesetzesänderung in Deutschland verpflichtet neuerdings auch dazu, dass Inter*Menschen des sogenannten dritten Geschlechts berücksichtigt werden und so sexuelle Diskriminierung vermieden wird; darauf ist das jetzt gebräuchliche w/m/d (d für divers) in Stellenausschreibungen zurückzuführen. Übrigens ist ein Arbeitsplatz nach § 7 Absatz 1 Teilzeit-und Befristungsgesetz- TzBfG auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn er sich hierfür eignet.

Wenn ihr genauer wissen wollt, wie die Rechtslage aussieht, was ihr beachten solltet und wie ihr mit Diversität sogar erfolgreicher werden könnt, dann lest am besten unseren umfangreicheren Blogbeitrag zu dem Thema.

Stolperfalle

Unterbewusste Denkmuster können Auswirkungen auf Wortwahl und Kommunikation in Stellenausschreibungen haben. Es kann also vorkommen, dass die Anzeige diskriminiert, ohne dass euch das bewusst ist. Schon vermeintlich harmlose Formulierungen wie “ein dynamisches Team” können zum Anlass genommen werden, um euch bspw. Altersdiskriminierung vorzuwerfen. Deshalb ist es ratsam, mit mehreren im Team (oder mit Expert*innen) Anzeigen drüberzuschauen, bevor sie veröffentlicht werden.
Und ganz wichtig: Egal ob Stellenanzeigen online, auf Social Media oder in der Zeitung, betriebsinterne Ausschreibungen, Anzeigen im Intranet oder am (analogen) schwarzen Brett, Mitteilungen an die Bundesagentur für Arbeit oder an Personalberatungsfirmen – überall gelten dieselben Diversity-Regeln. Auch wenn Facebook, Instagram und Co. dazu verleiten, in der Kommunikation etwas lockerer zu sein, sollte auch hier auf alle Aspekte des AGG geachtet werden!

 

Probearbeit

Wenn ihr die Bewerber*innen besser kennen lernen wollt, bietet sich eine vereinbarte Probearbeit an. Die juristisch korrekte Bezeichnung für die Probearbeit – nämlich „loses Einfühlungsverhältnis“ – drückt etwas genauer aus, wie sich der Gesetzgeber die Probearbeit vorstellt. Um in diesem losen Einfühlungsverhältnis zu bleiben und nicht aus Versehen ein Arbeitsverhältnis zu begründen, ist es wichtig, dass Bewerber*innen Leistungen im Rahmen der Probearbeit freiwillig erbringen und nicht konkrete Aufträge vom potenziellen Arbeitgeber bekommen. Ihr dürfte also noch nicht von eurem Direktionsrecht Gebrauch machen! Außerdem darf ein solches Einfühlungsverhältnis maximal drei Tage bestehen. Es kann hilfreich sein, zu dem losen Einfühlungsverhältnis eine Vertragsvorlage zu nutzen, um beide Seiten deutlich auf die Bedingungen hinzuweisen.

Stolperfalle

Selbst ein Vertrag über die Probezeit verhindert nicht, dass ein Arbeitsverhältnis stillschweigend zustande kommt, wenn gegen die Richtlinien des losen Einfühlungsverhältnisses verstoßen wird.

Übrigens: Wenn ein Arbeitgeber eine Bewerberin bzw. einen Bewerber zur Vorstellung eingeladen und den Ersatz dieser Aufwendungen nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat, ist der Arbeitgeber verpflichtet, Vorstellungskosten für Fahrt, Übernachtung, Verpflegung oder Verdienstausfall zu ersetzen (und zwar unabhängig davon, ob ein Arbeitsvertrag geschlossen wird oder nicht.)

Arbeitsvertrag bei Minijobs

Wird nach erfolgreicher Probearbeit ein*e Minijobber*in eingestellt, entsteht manchmal die Frage: Benötigt man für Minijobbende eigentlich einen Vertrag? Die Antwort ist ganz einfach: Ja, ein Vertrag ist Pflicht. Weiterhin ist es auch notwendig diesen Vertrag schriftlich festzuhalten. Jedoch ist zum Zustandekommen des Vertrags noch keine Schriftform notwendig. Tritt also ein Minijobber nach einem mündlichen Vertragsangebot zur ausgemachten Zeit seine Arbeit an, gilt dies als konkludente Vertragsannahme und der Arbeitsvertrag kommt zustande. Danach muss dann innerhalb eines Monats eine Niederschrift der Vertragsinhalte erfolgen. Und nicht vergessen: Auch bei Minijobbern gilt es Ruhezeiten und tägliche Stunden einzuhalten und auch die Aufzeichnungspflicht nach MiLoG besteht. Alle rechtlichen Basics zum Anstellungsverhältnis Minijob findet ihr auch auf unserem Wiki.

Stolperfalle

Auch bei Minijobber*innen ist eine Sofortmeldung notwendig. Egal wie kurzfristig Minijobber beispielsweise in stressigen Sommermonaten eingestellt werden, ohne Sofortmeldung können hohe Strafen fällig werden.

 

Ausländische Arbeitnehmende

Haben eure neuen Mitarbeitenden nicht die deutsche Staatsbürgerschaft, gibt es auch hier ein paar Punkte zu beachten. Dafür ist die Staatsbürgerschaft der Bewerbenden und die auszuübende Tätigkeit entscheidend. Ausländische Arbeitnehmende aus der EU dürfen ohne ein Visum oder eine extra Erlaubnis eingestellt werden. Komplizierter wird es bei Arbeitnehmenden aus Drittstaaten außerhalb der EU.

Damit ihr sie dennoch einstellen könnt, benötigen diese ein Visum, das eine Beschäftigung erlaubt. Dazu bedarf es der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit. Diese gibt die Bundesagentur aber nur, …

  • wenn sowohl eine Rechtsvorschrift vorliegt, die Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt gewährt
  • wenn ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt und
  • wenn keine bevorrechtigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Beschäftigung zur Verfügung stehen.

Die Ausnahmen von den Regeln könnt ihr in unserem Beitrag zu dem Thema nachlesen.

Stolperfalle

Für alle Arbeitnehmer, die im deutschen Bundesgebiet ihre Arbeit verrichten müssen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden. Dies gilt also auch für ausländische Arbeitnehmer jeglicher Art, die in Deutschland eingestellt werden.

 

Wichtiges Arbeitsrecht während des Arbeitsverhältnisses

Natürlich hören die gesetzlichen Vorschriften nach Aufnahme des Arbeitsverhältnisses nicht auf – ganz im Gegenteil. Wir haben hier ein paar wichtige Infos zu zentralen Punkten zusammengefasst; somit ist auch diese Liste selbstverständlich nicht vollständig.

Mindestlohn und Zeiterfassung

Hier fangen wir mit einem ganz zentralen Gesetz an: dem Mindestlohngesetz (MiLoG). Seit 2015 gibt es in Deutschland mit diesem Gesetz für Arbeitnehmende – unabhängig davon, welcher Tätigkeit sie nachgehen – einen Mindestlohn. Um den Arbeitgeber auf die Zahlung des Mindestlohns festnageln zu können, ist mit dem Mindestlohngesetz auch geregelt, dass eine Arbeitszeiterfassung erfolgen muss. Ausnahmen gelten für Angestellte, die mindestens 2.000€ Brutto im Monat verdienen sowie für Familienangehörige (Ehepartner, Kinder, Eltern); bei ihnen entfällt diese Dokumentationspflicht.

Im Mai 2019 hat der Europäische Gerichtshof nochmal die Aufzeichnungspflicht nach MiLoG bestätigt. Demnach sollen die Rechte der Arbeitnehmer durch eine verpflichtende Arbeitszeiterfassung europaweit gestärkt werden.

Stolperfalle

Auch wenn Dokumentationspflicht mit Zeiterfassung für den Arbeitgeber aus verschieden Gründen nachteilig wirken mag, muss es das nicht sein. Durch Arbeitszeiterfassung ist es möglich den Mitarbeitenden beispielsweise geleistete Überstunden fair zu vergüten, was die Zufriedenheit im Unternehmen verbessern kann. Gerade bei der aktuellen Fachkräfte-Marktsituation ist das erstrebenswert. Und für diejenigen, die darauf pochen, dass bei einer ordentlichen Zeiterfassung der Zeit- und Geldaufwand nicht tragbar sei: Es gibt digitale Tools, mit denen der Aufwand wirklich minimal gehalten wird. Klingt unrealistisch bis spannend? Dann schaut mal wie wir das machen.

Pausenregelung

Mit dem MiLoG kam auch eine Regelung zu gesetzlich vorgeschriebenen Pausen. Diese müssen ebenfalls im Rahmen der Arbeitszeiterfassung dokumentiert werden. Dabei gilt als Grundregel, dass Arbeitnehmende nach sechs Stunden Arbeitszeit mindestens eine halbe Stunde Pause nehmen müssen. Wenn ausnahmsweise mehr als acht Stunden gearbeitet wird, muss nach neun Stunden eine weitere Pause von mindestens 15 Minuten genommen werden. Es ist dabei wichtig, dass der Arbeitnehmer diese Pausen zur freien Verfügung hat und in dieser Zeit beispielsweise nicht auf Rufbereitschaft sein darf.

Dies ist gerade im Gastgewerbe nicht immer so einfach. Wenn ihr euch dazu noch mehr Wissen anlesen wollt, schaut gerne in unseren Beitrag zu dem Thema „Pausenregelung im Gastgewerbe“.

Stolperfalle

Nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz gelten für jugendliche Mitarbeitende, also zum Beispiel junge Azubis, etwas andere Pausenzeiten. So muss ein Azubi, der noch nicht 18 Jahre alt ist, nach 4,5 Stunden Arbeitszeit eine halbe Stunde Pause nehmen und nach 6 Stunden Arbeitszeit eine weitere halbe Stunde.

Sonn- und Feiertagsarbeit im Gastgewerbe

Auch die längeren „Pausen“, nämlich Sonntage und Feiertage, werden vom Arbeitsrecht berücksichtigt. Durch das Arbeitszeitgesetz werden diese als Arbeitstage eigentlich komplett ausgeschlossen. Natürlich sind Gastronom*innen und Hoteliers nicht mit einem Fuß im Gefängnis, wenn sie am Sonntag einen normalen Betrieb gewährleisten, indem sie ihre Mitarbeitenden auch an diesen Tagen einplanen. Das Arbeitszeitgesetz hat nämlich für genau diese Fälle eine Ausnahmeregelung.  Somit ist es erlaubt auch an Sonn- und Feiertagen in einigen Branchen einen Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Dazu gilt es dennoch zu beachten, dass jede*r Arbeitnehmer*in mindestens 15 Sonntage im Jahr beschäftigungsfrei haben muss. Außerdem muss für einen gearbeiteten Sonntag immer auch ein Ausgleichsruhetage gewährt werden. Zu dem Thema lohnt es sich auch nochmal die Manteltarifverträge im Gastgewerbe anzuschauen.

Stolperfalle

Der Ruhetag, der als Ausgleich für gearbeitete Sonntage gewährt werden muss, kann auch auf einen sowieso schon freien Tag fallen. Diese Regelung klingt erstmal unsinnig, jedoch geht das Gesetz von einer 6-Arbeitstage-Woche aus, bei welcher Arbeitnehmende nur einen Ruhetag pro Woche haben. Dieser muss also auf jeden Fall gewährleistet werden. Wenn ein Arbeitnehmer sowieso nur 5 Tage pro Woche eingesetzt wird, findet der Ausgleichsruhetag für den gearbeiteten Sonntag also eventuell einfach am nächsten Samstag statt.

Nachtarbeit in der Gastronomie

Ein weiterer Zeitraum, in dem Gastronom*innen und Hoteliers klassischerweise arbeiten, ist die Nacht. Grundsätzlich zählt als Nachtarbeit, wenn mehr als zwei Stunden Arbeit zwischen 23 und 6 Uhr stattfindet. Auch das ist jedoch in Deutschland nicht ganz einheitlich. So haben beispielsweise Hessen und Niedersachsen eigene Manteltarifverträge für die Nachtarbeit im Gastgewerbe.

Sobald ein Arbeitnehmer an mindestens 48 Kalendertagen im Jahr Nachtarbeit verrichtet, zählt er laut Arbeitsrecht als Nachtarbeitnehmer und für ihn gelten besondere Regelungen im Arbeitsschutz. Da Nachtarbeit eine besondere gesundheitliche Beanspruchung für Menschen ist, muss ein Nachtarbeitnehmer spätestens alle drei Jahre eine arbeitsmedizinische Untersuchung durchführen lassen. Weiterhin darf die tägliche Arbeitszeit acht Stunden nur überschreiten, wenn über den Verlauf von vier Wochen die durchschnittliche Arbeitszeit acht Stunden nicht überschreitet.

Stolperfalle

Der Gesetzgeber hat es generell nicht gerne, wenn Gesetze missachtet werden. Gerade beim Arbeitnehmerschutz versteht er aber absolut kein Spaß. Wenn Nachtarbeitsvorschriften missachtet werden, können Bußgelder bis zu 15.000 EUR drohen.

Arbeit auf Abruf

Für viele bedeutet Arbeit auf Abruf: Der Arbeitgeber sagt, dass am Mittwoch vielleicht Arbeit anfällt, also soll sich der Arbeitnehmer bitte bereithalten. Er bekommt dann einen Anruf und kommt vorbei. Oder er bekommt eben keinen Anruf, geht nicht arbeiten, aber verdient für den Tag auch kein Geld.

Wie aber schon häufiger in diesem Beitrag beschrieben, legt das Arbeitsrecht Wert auf Fairness im Arbeitsverhältnis, weshalb es natürlich auch hier mit dem Teilzeitbefristungsgesetz (was übrigens Anfang 2019 nochmal neu aufgelegt wurde) ein klares Regelwerk gibt. Dieses setzt als eine Grundbedingung für Arbeit auf Abruf eine vertragliche Vereinbarung voraus. Diese ist so wichtig, dass in Fällen ohne vertragliche Regelung eine vereinbarte Wochenarbeitszeit von 20 Stunden fingiert wird. Von dieser Wochenarbeitszeit ist abhängig, wie viel Arbeitszeit auf Abruf stattfinden darf. Es darf nämlich durch Arbeit auf Abruf maximal zu 25% mehr oder zu 20% weniger Arbeitsaufkommen pro Woche kommen. Wenn ihr ein paar Beispiele zu dem Thema braucht, lest euch doch unseren Beitrag „TzBfG ab 2019: Was ändert sich für Gastronomen bei Arbeit auf Abruf?“ durch.

Stolperfalle

Es ist wichtig das nochmal zu betonen: Wenn keine vertragliche Regelung zur Wochenarbeitszeit existiert, gibt der Gesetzgeber eine Wochenarbeitszeit von 20 Stunden vor. Ein Arbeitnehmer muss dann also mindestens für 20 Stunden x 0,8 = 16 Stunden pro Woche eingeplant werden, egal wie hoch der Abrufbedarf ist!

 

Arbeitsrecht Basics bei Fehlverhalten

Man hätte zwar gerne, dass die Arbeitsbeziehung immer wie am Schnürchen läuft, aber das entspricht natürlich nicht der Realität. Manchmal handeln Arbeitnehmende anders, als Arbeitgeber*innen es gerne hätten, was zu Ermahnung, Abmahnung und im schlimmsten Fall sogar zur Kündigung führen kann.

Abmahnung und Ermahnung

Wenn es häufiger vorkommt, dass ein Arbeitnehmer nicht so handelt, wie es von ihm erwartet wird, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit entweder eine Ermahnung oder eine Abmahnung auszusprechen. Der Unterschied zwischen diesen beiden besteht darin, dass die Ermahnung das sanftere Mittel ist, während bei einer Abmahnung direkt die Warnung vor arbeitsrechtlichen Konsequenzen formuliert wird. Deshalb darf die Abmahnung auch nur ausgesprochen werden, wenn Arbeitnehmende gegen vertragliche Pflichten verstoßen.

Wer nach Abwägung die eigentlich gute Beziehung zu seinen Teammitgliedern nicht riskieren will, sollte bei geringeren Fehlverhalten erst die Ermahnung auszusprechen und somit nicht damit drohen, dass der nächste Schritt direkt in einer Kündigung mündet. Will man jedoch aus verhaltensbedingten Gründen einen Arbeitnehmer kündigen, muss laut Kündigungsschutzgesetz immer erst eine Abmahnung erfolgen. Der Arbeitnehmer muss allerdings die Möglichkeit haben sein Verhalten zu verbessern.

Stolperfalle

Wenn ein Arbeitnehmer nach einer Abmahnung erneut mit seinem Verhalten gegen seine vertraglichen Pflichten verstößt, kann er nur verhaltensbedingt gekündigt werden, wenn dieses erneute Fehlverhalten dasselbe Verhalten umfasst wie das bereits abgemahnte. Bei einem anders gearteten Fehlverhalten muss eine erneute Abmahnung ausgesprochen werden, bevor dafür eine Kündigung erfolgen darf. Ein Beispiel: Wiederholtes Zuspätkommen ist bei entsprechender Abmahnung ein Kündigungsgrund; kommt jemand zu spät und entwendet dann mutwillig etwas aus dem Betrieb, müssen erst beide Fehlverhalten abgemahnt werden, bevor eine Kündigung ausgesprochen werden könnte.

 

Kündigung in Gastronomie

Bei der Kündigung kennt das Arbeitsrecht drei verschiedene Arten: Die ordentliche Kündigung, die außerordentliche Kündigung (auch „fristlose Kündigung“) und die Änderungskündigung, die nur zum Zweck der Änderung einzelner Arbeitsbedingungen genutzt wird. Am häufigsten tritt die ordentliche Kündigung auf. Diese unterscheidet wiederum drei Gründe für die Kündigung:

  • personenbezogene Kündigungsgründe,
  • betriebsbedingte Kündigungsgründe und
  • wie oben im Teil zu Ermahung/Abmahnung schon angesprochen, verhaltensbedingte Kündigungsgründe.

Eine Personenbezogene Kündigung darf nur ausgesprochen werden, wenn ein Grund vorliegt, aus dem der Arbeitnehmer objektiv nicht mehr im Stande ist seine Arbeitsleistung zu erbringen. Dies tritt eher selten auf. Häufiger tritt dann schon die betriebsbedingte Kündigung auf, die dann stattfindet, wenn der Arbeitgeber sich mit dringenden betrieblichen Erfordernissen konfrontiert sieht, die ein weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses behindern. Dazu zählt beispielsweise Insolvenz. Am häufigsten tritt die verhaltensbedingte Kündigung auf. Wie in dem vorherigen Punkt schon angesprochen muss einer verhaltensbedingten Kündigung immer eine Abmahnung vorangehen.

Stolperfalle

Alles ist relativ, oder anders gesagt: Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe. Besonders als Arbeitgeber ist man in der Dokumentationspflicht und sollte mit Verfehlungen seitens der Mitarbeitenden weder zu nachsichtig noch zu hart umgehen. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung wäre es jedoch fahrlässig, diese ohne eine vorherige Abmahnung auszusprechen. Ist dies der Fall – und dazu die Kündigung aus Sicht des Arbeitnehmers vielleicht fragwürdig oder überzogen – machen so manche Arbeitnehmende von der Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage Gebrauch. Um sich zu schützen, sollte man unbedingt alle formelle Voraussetzungen erfüllen, bevor die Kündigung ausgesprochen wird. Anderenfalls drohen saftige Abfindungen.

 

Superstolperfalle im Arbeitsrecht

Zu guter Letzt noch die größte Stolperfalle von allen: Die Betriebsprüfung. Aber auch die könnt ihr locker meistern. Dazu gehört es viele der oben genannten Punkte gewissenhaft zu pflegen und eine ordentliche Dokumentation zu führen. Es gibt Prüfungen des Zolls auf Schwarzarbeit, Prüfungen der deutschen Rentenversicherung (ob alle Arbeitnehmenden ordnungsgemäß sozialversichert sind), Prüfungen des Betriebsstätten-Finanzamts (also die sogenannte Lohnsteueraußenprüfung), Prüfungen der Unfallversicherungen, Prüfungen der Feuerwehr auf Einhaltung der Brandschutzvorschriften und Prüfungen der Ordnungs- und Veterinärämter auf Einhaltung der Hygienevorschriften. Was man dazu Wissen muss, wie eine Kontrolle abläuft und wie ihr euch am besten auf eine Prüfung vorbereiten könnt, findet ihr in unserem Beitrag mit dem Namen „Betriebsprüfung – Zollprüfung in Gastronomie und Hotellerie“.

 

Hierbei handelt es sich ausdrücklich um unverbindliche Informationen. Die Autor*innen übernehmen keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität der bereitgestellten Informationen, welche auch keine individuelle Rechtsberatung darstellen.

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Valerija Schwarz

Kommunikation & Marketing, gastromatic

Valerija heuerte schon 2015 bei der gastromatic-Crew an und ist heute für Kommunikation, Branding und Content verantwortlich. Ihre vielseitigen Erfahrungen aus dem Bereich Kommunikation - beim Goethe Institut in New York, bei der Branding-Agentur Endmark oder bei ihrem Promotionsprojekt gesammelt - setzt sie jetzt wortgewandt für Beiträge rund um Gastro-Themen am Puls der Zeit ein, wobei ihr New Work, Nachhaltigkeit, Marketing-Wissen und (trendige bis brisante) Themen mit Bezug zu Gesellschaft & Politik besonders am Herzen liegen.

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